Les Grands Services Publics : La Théorie Générale.
Introduction
Si l’on se tient à la signification libérale du titre de ce cours, on s’aperçoit qu’il couvre un champ immense qui comprend la théorie générale des grands services publics et l’analyse des grands systèmes publics.
Ce cours est un cours de droit administratif et très naturellement se sera dans une optique juridique qu’il sera traité. Mais il convient d’être attentif au fait que les institutions en lesquelles s’incarnent aujourd’hui, sont le produit d’une évolution qui en un siècle et demi a entièrement bouleversé le rôle des collectivités publiques.
Il est claire que le service public doit être examiné sous un angle historique qui montre qu’il est non seulement tributaire des événements qui ont marqués les sociétés ( 1ère et 2ème guerre mondiale) mais également des idées, des idéologies et des doctrines qui ont entraînés l’apparition et la transformation des conceptions quant au rôle de l’Etat et aux collectivités publiques.
En ce sens, le droit administratif est indissociable d’un enracinement historique, de même qu’il est étroitement lié à l’évolution des idées politiques.
La 2ème observation consiste à souligner le fait que l’organisation des services publics qui peut aussi s’analyser en un agencement des moyens humains, financiers, techniques, matériels et non seulement juridique. Il faut donc avoir égard à la manière dont cet agencement se comporte et aux actions et réactions que ces divers éléments peuvent avoir les uns par rapport aux autres.
La 3ème observation est que le phénomène déborde largement les frontières de l’administration publique et qu’il existe fréquemment de grandes analogies entre organisation publique et organisation privée.
Les problèmes rencontrés par les uns et les solutions qui leurs sont apportées peuvent être utile à la solution des problèmes qui se posent dans d’autres catégories d’organisations, d’où l’intérêt de connaître la manière avec laquelle fonctionne l’organisation privée pour améliorer le fonctionnement du service public. Ce qui est particulièrement nette dans le service public industriel.
L’amélioration de la gestion des services publics dans leur ensemble est un objectif aujourd’hui essentiel. La rentabilité et l’efficacité de la gestion ne doivent pas être l’apanage de ce service dont l’objet est industriel et commercial.
La dernièreobservation est que le service public est le destinataire, soit pour son fonctionnement soit pour son équipement, des principales rubriques du budget de l’Etat et des autres collectivités publics. Son rôle économique direct en tant que consommateur est considérable. Mais, il est aussi en tant que responsable des prestations de biens ou de services qui sont indispensables au fonctionnement harmonieux de la collectivité.
Le rôle d’entraînement ou de complément joué par le service public pour les autres activités économiques et sociales est fondamental. C’est ce rôle que l’on ne doit pas oublier ni occulter lorsque l’on expose les règles juridiques qui président au fonctionnement des services publics.
Enfin, le service public est un phénomène humain, son organisation et son fonctionnement dépendent largement des relations qui se nouent à l’intérieur des cellules administratives soit entre agents de même niveau, de même spécialité, de même formation et soit de celles qui s’établissent entre niveaux hiérarchiques différents ou entre agents de spécialités et de formations différentes.
La vie des services publics dépend fréquemment des tensions de diverses origines qui se développent au sein des appareils administratifs et que les sociologues des organisations connaissent bien.
Chapitre I : Théories Générales Des Services Publics
L’Evolution De Notion Des Services Publics
Le rôle de la notion des services publics en tant que notion fondamentale du droit (administratif) public n’apparaît que tardivement au début du XIXème siècle. Sans doute existait-il auparavant des services publics et leur organisation comme leur fonctionnement relèvent de la compétence des autorités administratives. Mais la notion de service public entant que telle n’est pas encore perçue comme une notion fondamentale du droit administrative. Son importance n’est pas niée, mais n’apparaît que sur le plan matériel, c’est à dire à un niveau inférieur de l’activité administrative. Le niveau de la gestion, le niveau supérieur, c’est celui de la puissance publique. Administrer c’est d’abord exercer un pouvoir de commandement.
Gérer est utile mais ce n’est pas l’essence de l’Etat, c’est seulement une simple conséquence de son action de commandement. Cette conception fut la conception dominante au cours du XIXème siècle et ce n’est qu’à la fin de cette période qu’un renversement de perspectives se produit. Il y aura alors une inversion complète de la vision de l’Etat et de son administration : administrer ce sera d’abord gérer le service public, le droit administratif sera le droit des services publics. Au moment où cette nouvelle conception triomphe, des forces nombreuses sont déjà à l’œuvre qui contribueront à la notion de service public que l’on exposera en trois sections :
I- La conception impérialiste de l’administration de la puissance publique.
II - La conception classique du service public.
II - Les transformations de la notion de service public et ses crises.
Section I : La Conception Impérialiste de l’Administration de la Puissance Publique.
L’expression conception impérialiste de l’administration est utilisée par LEON DUGUIT dans son ouvrage classique les transformations du droit public (1913). Dans cette conception, l’administration apparaît comme le prolongement du pouvoir souverain de l’Etat qui en tant que tel s’affirme supérieur à la collectivité.
L’administration se prévaut de cette de cette supériorité et justifie ainsi l’existence à son profit de prérogatives qui sont de véritables privilèges.
- L’administration utilise un droit qui est le droit de puissance publique.
- Le service public est considéré comme un ensemble de moyens unis mis en œuvre pour assurer un certain nombre de tâches de gestion.
- La contestation de la doctrine de la puissance publique par MAURICEHAURIOU.
Le droit administratif droit de la puissance publique :
La révolution française n’a pas affaibli le pouvoir de l’Etat, bien au contraire, la souveraineté sort renforcée de cette période, l’idéologie nouvelle substitue à l’absolutisme monarchique, l’absolutisme démocratique et à la souveraineté de droit divin, la souveraineté nationale ou populaire.
Section II : La Conception Classique du Service Public.
La théorie du service public va accéder au rang des idées reçues. Son succès s’explique par divers facteurs dont deux semblent déterminants. La notion de service public est adoptée au moment, elle vient à son heure et se présente comme une explication globale du système administratif.
·La première préoccupation est d’ordre idéologique : il s’agit de libéraliser et de démocratiser l’Etat.
·La seconde est d’ordre technique : elle résulte du souci de fonder le droit administratif sur de nouvelles bases afin qu’il n’apparaisse comme un privilège découlant d’une quelconque supériorité de l’administration.
I - La Notion de Service Public Répond à Des Préoccupations Idéologiques.
La doctrine du service public a été exposée principalement par LEON DUGUIT dans un certains nombres d’ouvrages (traité du droit constitutionnel 1926, Etude de droit public 1901-1903, les transformations du doit public 1913). Elle sera développée par d’autres auteurs dont les plus connus sont GASTON JEZE. Pour DUGUIT, l’Etat démocratique repose sur les principes de 1789, il est fondé sur l’expression démocratique et les libertés.
Désormais, il y a incompatibilité entre souveraineté, puissance publique et démocratie. En effet, la théorie de la souveraineté et de la puissance publique repose sur l’idée de supériorité de l’Etat parce qu’il est l’Etat. Ceci revient à justifier le pouvoir par le pouvoir. L’Etat est souverain parce qu’il est le plus fort. D’autre par si l’on parle du principe de la souveraineté de l’Etat, il devient impossible de limiter cette souveraineté. En effet, le propre du souverain étant d’être le plus fort, on ne voit pas comment il pourrait être possible de tracer des bornes à son pouvoir.
L’Etat puissance publique est donc inacceptable. Il procède d’une conception métaphysique qu’un esprit positif ne peut accepter.
Pour DUGUIT, les gouvernements sont plus forts et tout le problème de l’organisation de l’Etat de droit revient à trouver les moyens de mettre cette force au service de la collectivité.
Le pouvoir n’est légitime que dans la mesure où il se conforme à la loi objective. Celle qui résulte d’un consensus des membres de la collectivité. Si les décisions de l’Etat, c’est à dire le droit positif, sont conformes à cette loi objective. Le pouvoir est alors un pouvoir de droit.
Mais le contenu de ce droit objectif n’est autre que ce qui correspond à ce qu’exige la solidarité sociale c’est à dire l’utilité sociale que procure le service public.
En définitive, il faut abandonner toutes les théories qui mettent l’accent sur le pouvoir des gouvernants au profit de celles qui au contraire ont insisté sur le devoir qui leur incombent.
L’Etat ne peut avoir en tant que tel des droits. Ses droits ne lui sont reconnus qu’à raison de l’utilité sociale qu’il procure par l’intermédiaire du service public.
Le service public est ainsi la justification du pouvoir dont il constitue les limites. Il n’y a pas d’Etat personne souveraine, d’Etat personne publique. L’Etat n’est plus une puissance souveraine qui commande ; il est un groupe d’individus détenant une force qu’ils doivent déployer pour gérer les services publics. La notion de service public devient la notion fondamentale du droit public moderne écrit DUGUIT en 1913 dans « les transformations du droit public »
II - La Notion de Service Public Répond à des Préoccupations Techniques.
Au début du siècle ces préoccupations sont doubles :
·Il faut donner une base rationnelle aux règles du droit administratif.
·Il faut trouver un critère objectif permettant de déterminer la répartition des affaires entre les juridictions administratives et judiciaires.
Le service public paraît en mesure de répondre à cette double exigence.
A- Le Service Public Fondement du Droit Administratif.
Nul ne conteste la nécessité de soumettre l’action administrative à un régime spéciale (le droit administratif). Le problème est de donner à ce régime une justification ou une logique. Le régime administratif fait figure de privilège, c’est précisément ce que les positivistes et les libéraux récusent
Avec l’idée de service publique, ces difficultés disparaissent. Elle permet en effet de donner une base scientifique au droit administratif et de limiter l’extension et le contenu des règles spéciales du droit administratif.
Le régime spécial que constitue le droit administratif est fondé sur l’utilité sociale des services créés et organisés par les gouvernants. L’abondant du droit commun n’est pas la conséquence d’un privilège réservé au plus fort, l’Etat c’est une nécessité tirée de la nature et des exigences da la notion de service public. Dès lors qu’il n’y a pas de service public en cause, il n’y a aucune raison de faire échapper l’administration au droit commun.
Dans cette perspective, le service public correspond à une fonction sociale et son régime juridique est la conséquence de cette finalité. De plus, le contenu des règles spéciales du droit administratif doit être à la mesure des nécessités du service public. Ce qui signifie qu’elles doivent être adaptées aux exigences du bon fonctionnement du service public. L’Etat n’a de réalité et de légitimité que par et dans l’ensemble des services publics qu’il organise et qu’il fait fonctionner dans un but d’utilité sociale.
B - Le Service Public Critères de La Compétence Administrative.
Depuis l’édiction de la règle de séparation des autorités administratives et juridiques, le problème de la compétence s’est posé et a soulevé des difficultés. En effet, Il fallait régler le problème de la détermination du juge compétent mais aussi assurer à l’administration un jugement des litiges tenant compte des nécessités de son fonctionnement sans sacrifier pour autant les droits des administrés.
A l’origine, une position radicale avait eu pour conséquence que toute opération, ordonnée par l’Etat ou ses agents et financée par le trésor public, devait échapper à la compétence des juridictions judiciaires.
Les libéraux vont contester contre cette conception qui va aboutir à dessaisir le juge ordinaire de la connaissance de nombreux litiges qui jusqu’alors, lui étaient naturellement confiés.
Un haut magistrat de la cour de cassation devait à l’époque dénoncer ces conceptions bizarres en vertu desquelles des baux, des contrats quelconques sont désormais réputés actes administratifs. Cette protestation procède aussi d’une méfiance à l’égard de la justice administrative.
Ces critères conduisent à une double action, l’une vise la destruction de la juridiction administrative, spécialement le conseil de l’Etat, qui fut menacé notamment de disparaître en 1830 et en 1870. A défaut de prévenir à cette disparition, les libéraux vont tenter de limiter son intervention en obtenant l’abondant du critère organique de la compétence administrative au profit d’un critère matériel. La compétence administrative ne s’impose que s’il est possible de découvrir dans la nature de l’acte ou de l’opération des caractères et des particularités qui les rendent irréductible à un acte ou à une opération que les personnes privées peuvent accomplir.
C’est dans ce but que fut imaginé la distinction des actes d’autorités et des actes de gestion. Tous les actes d’autorités relèvent de la compétence administrative. En revanche, les actes de gestion sont confiés au juge judiciaire.
Section III : Les Transformations de La Notion du Service Public et ses Crises.
Ces transformations vont se produire de façon progressive sous l’effet de facteurs latents au début du siècle. Mais qui vont développer leurs conséquences entre les deux guerres et se manifester avec le maximum d’ampleur après la 2ème guerre. Le résultat de l’évolution c’est la rupture de l’unité de la notion du service public qui donne naissance à la crise du service public. Cette crise est double.
La première manifestation est purement juridique. Elle a été parfaitement systématisée dans la thèse de J. L. DECORAIL (la crise de notion juridique du service public en droit administratif français 1954). Cette crise juridique incitera les juristes à redéfinir le rôle de la nation et permettra à d’autres juristes de montrer que l’idée de la puissance publique pouvait être à cet égard d’une grande utilité. C’est ce que tente GEORGE VEDEL dans un article publié à la revue (Etude et document de l’Etat 1954 – page 21). Mais une deuxième crise se développe à partir des années 60 qui tente à mettre en cause l’idéologie sur laquelle repose la notion du service public.
On examinera les causes de la crise juridique du service public en présentant les manifestations de la lecture de l’homogénéité de la notion en ce qui concerne l’évolution de la notion d’intérêt général.
I - Evolution de la Notion de L’Intérêt Général
Dans tous les pays, l’extension de l’utilité sociale de l’intérêt général c’est manifestée avec force. Il faut tenter de préciser les raisons de ce phénomène absolument général avant de montrer quelles en ont été les manifestations tant en France qu’au Maroc.
A - Evolution Générale de la notion d’intérêt Général.
La conception initiale de l’intérêt général repose sur l’idée qu’il y a des activités qui par nature ne peuvent être assumées que par les collectivités publiques. Hors, cette idée va voler en éclat à partir du moment où il sera admis par tous que : toute activité qui a pour objet la satisfaction d’un besoin collectif et peut avoir une incidence importante sur la vie de la collectivité qui concerne l’intérêt général. Il y a là une conséquence de développement de l’interdépendance sociale. Elle même liée au développement économique et au progrès des idées.
A tout moment, l’intervention de l’administration peut se prévaloir de cette liaison entre activité déterminée et le besoin social à satisfaire. Si l’Etat n’intervient pas, ce n’est pas nécessairement parce que l’activité serait étrangère à l’utilité sociale, c’est parce que la nécessité de son action ne lui parait pas s’imposer. Ce qui est une question d’opportunité mais qui ne concerne en aucun cas la nature publique ou privée de l’activité.
La notion d’intérêt devient une notion relative fonctionnelle, susceptible d’extension ou de contraction en fonction des circonstances ou idéologie, notamment celle qui concerne le rôle de l’Etat. Les causes de cette transformation sont biens connues, elles sont de trois ordres : sociales, conjoncturelles et idéologiques.
Les causes sociales : le bouleversement des sociétés sous l’effet du développement économique, les brassages des populations engendrés par le développement des moyens de communication, l’exode rural et l’urbanisation, la diversification des catégories sociales sur des bases socioprofessionnelles, la prolifération du mouvement associatif et syndical, tous ces phénomènes ont engendré une explosion de ce que l’on peut appeler en utilisant le langage de DUGUIT l’interdépendance sociale. L’Etat va être tenté d’agir et sera fréquemment sollicité pour concilier les intérêts en présence.
Les causes conjoncturelles : elles se trouvent dans les crises économiques et internationales dans l’ampleur a été telle que seul l’Etat est apparu en mesure de faire face à leur conséquence. Ainsi se développe l’interventionnisme de l’Etat qui se muera ici en dirigisme et là en collectivisme.
Les causes idéologiques : elles se manifestent avec la multiplication des courants de pensées qui dénoncent les carences de la conception libérale du rôle de l’Etat. Ces courants de pensées sont nombreux et divers : réformisme, socialisme, solidarisme, marxisme, communisme …
D’une façon générale, on s’accorde à reconnaître que l’Etat ne peut se borner à poser des règles favorables à la liberté des acteurs du jeu économique. Il doit intervenir pour corriger les insuffisances de l’économie du marché, atténuer les inégalités qu’elle engendre, voire prendre la direction de l’économie pour en favoriser le développement et en régulariser le cours.
Selon les courants de pensées, les propositions peuvent être plus au moins radicales : interventions correctrices de l’Etat, dirigisme plus au moins rigoureux, voir collectivisme et socialisation généralisée.
Mais par-delà la diversité de positions, un point est désormais acquis. Aucun secteur d’activité, aucun aspect de la vie de la collectivité ne peut prétendre échapper par nature à l’intervention éventuelle de l’Etat et des collectivités publiques : économie, santé, éducation, culture, loisir, etc. Tout peut à un moment ou à un autre, selon des procédés et une intensité variable, être l’objet d’une intervention administrative destinée à corriger les distorsions et inégalités engendrées, nécessairement, par le fonctionnement de la société et son économie. Dans tous les cas, l’intérêt général sera invoqué pour justifier cette intervention. Ce qui ne signifiera pas qu’en cas d’abstention de l’autorité publique, les activités restées en dehors du champ de cette intervention ne soient pas utiles à la collectivité.
L’extension de la notion d’intérêt général a eu pour conséquence majeure l’impossibilité de fixer des frontières à l’extension du service public. Il n’est plus possible de lui assigner un domaine précis. Le besoin d’intérêt général peut apparaître à tout moment dans des secteurs d’activités qui jusqu’alors étaient ignorés de la puissance publique.
I – La Contestation idéologique de la notion du service public
Cette contestation est née au cours des années 60. Le fonds commun idéologique de cette contestation est tiré du marxisme. Aujourd’hui, le mouvement a perdu quelque peu de sa vigueur mais par delà ses excès, il mérite d’être analysé, car il a permis de comprendre le fonctionnement concret des institutions administratives en abandonnant le strict terrain juridique pour se placer sur celui de la science administrative.
Ce courant de pensée a tenté de s’organiser dans le mouvement « critique du droit », sous l’emblème duquel ont été publié plusieurs ouvrages et notamment une « introduction critique au droit », de M MIAILLE 1978. La démarche est tout à fait classique qui consiste à partir d’une analyse de l’Etat en régime capitaliste, a montré que cet Etat loin d’être extérieur ou au dessus de la société, est en réalité au service d’une fraction de celle-ci ; laclasse dominante. Dans le prolongement de cette analyse, les auteurs montrent que, dans son fonctionnement, l’appareil d’Etat est au service d’intérêt de même classe. La conclusion que le service public est « un mythe idéologique ».
A – L’Etat au service de la classe dominante
La philosophie politique bourgeoise, dans son idéalisme, présente l’Etat comme entité extérieur et transcendante par apport à la société. Grâce à cette extériorité, l’Etat serait en mesure d’arbitrer au nom de l’intérêt général entre les demandes sociales multiples qui s’expriment et qui sont souvent antagoniste. Or, cette présentation est une mystification. En effet, l’Etat ne peut pas être en dehors et au-dessus de la société civile, il en est issu, il en est le pur et simple reflet.
Dans la formation sociale capitaliste, l’Etat n’est rien autre que la traduction de la classe dominante, la bourgeoisie. Celle-ci a l’habilité de se fondre dans un ensemble social plus vaste en utilisant des classes appuis : classe moyenne, cadres, petits propriétaires, paysans et qui lui servent de « masque ». L’état a besoin du droit pour assurer sa fonction de domination et de direction de la société mais le droit de l’Etat capitaliste ne peut jouer pleinement ce rôle qu’à la condition d’être présenté comme un système à valeur universelle, transcendant les particularismes et les antagonismes des classes sociales.
Le droit a ainsi deux fonctions :
- Une fonction de direction et de domination
- Une fonction idéologique qui s’apparente à ce qu’un auteur appelait un tour de magie qui a pour effet de renforcer « l’aliénation au pouvoir ».
Il appuyait sa démonstration par différend exemple :
La loi est l’expression de la volonté générale n’est que l’expression de la volonté des représentants des classes dominantes.
Le contrat n’est pas le mode de liaison de deux volontés égales mais le résultat d’un rapport essentiellement inégalitaire.
La conséquence de cette analyse consiste à affirmer que la notion de service public, elle aussi, n’est qu’un mythe.
B – Le service public mythe idéologique
C’est un auteur marxiste qui écrivait, il y’a une vingtaine d’années :
« Le service public et l’intérêt général sont d’une certaine façon des illusions idéologiques ». (A. DEMICHEL). Il explicitait cette affirmation sur le plan théorique puis en cherchait des preuves dans les diverses formes de privatisation du service public.
1-Sur le plan théorique : notre auteur estime que les juristes classiques sont dans l’impossibilité de donner une définition solide de ces notions. Il y a service public lorsqu’une activité a été érigée en service public par une décision des gouvernants. C’est à dire par une décision politique. Mais ceci ne répond à la question de savoir pourquoi une telle décision est prise. La réponse consiste à affirmer que c’est parce que l’activité permet de donner satisfaction à un besoin d’intérêt général. Mais alors le problème est déplacé vers la question de l’intérêt général. Or, personne n’est en mesure de donner une définition stable de l’intérêt général.
L’intérêt général est un intérêt spécifique de la collectivité, définition qui se rattache à la philosophie politique bourgeoise qui fait de la collectivité une entité distincte de la formation sociale concrète et qui aurai des intérêts propres. On expose aussi que l’intérêt général serait le produit d’un arbitrage entre divers intérêts particuliers. Or, ou ceci n’est pas acceptable parce que l’arbitre n’est pas neutre. La pouvoir politique Etatique est une émanation de la classe dominante ne peut que privilégier des intérêts particuliers en invoquant la notion d’intérêt générale qui n’est alors qu’un trompe œil.
La privatisation du service public : est un phénomène récent d’ampleur variable selon les pays, Mais que l’on rencontre fréquemment. Chez les auteurs Marxiste, ce phénomène est lié à l’évolution du système capitaliste, à la crise qu’il traverse et à la nouvelle conception de l’Etat qu’il impose. Le mythe du service public a été construit au début du siècle à une époque ou l’état était cantonné dans des taches peu nombreuses, il assure l’ordre social. Pour le reste, c’est à dire pour la plupart des activités générales qui touchent aux rapports économiques et sociaux, seul le secteur privé est concerné. Le secteur privé n’a pas besoin de l’Etat pour en assurer la gestion dés lors que l’ordre est assuré. Mais la crise du système capitaliste et l’accentuation de la lutte des classes ont entraîné un bouleversement de cette situation. L’Etat doit intervenir pour permettre au système de retrouver un équilibre, et il intervient souvent à la demande du secteur privé. L’interventionnisme de l’Etat va pénétrer profondément dans le domaine qui jusqu’alors avait été considéré comme relevant « par nature » de l’initiative privée. L’Etat se démasque en ce sens qu’a travers cette intervention, il cherche à privilégier certains intérêts, ceux des classes qui il représente. L’Etat va alors se laisser en quelques sortes contaminer par le secteur privé, son organisation, ses méthodes, les exemples de cette contamination sont nombreux. Le modèle de l’entreprise privée tend à devenir une référence quasi- exclusive pour le service public. Celui-ci devient alors une entreprise comme les autres, il se soumet à la loi du marché, de la rentabilité et du profit.
Chapitre II : le régime juridique des services publics
En effet, s’il est désormais établit qu’il n’y a pas un régime juridique unique et uniforme pour tous les services publics, il demeure que :
-Ces différences sont souvent liées à la nature de l’activité gérée par le service public. Il y a sans aucun doute de grandes différences entre l’enseignement primaire, le transport urbain et l’organisation des compétitions sportives. Il n’est pas excessif de penser que les règles valant pour les unes ne sont pas forcements adaptés aux autres.
-Mais par delà ces différences de régimes, il existe malgré tout un certain nombre de règles communes qui commandent les points essentiels de la vie du service public qu’il soit national ou local.
Ces points essentiels sont constitués par la naissance du service, ses conditions de création (section 1) et, d'autres part, par ses conditions de fonctionnement (section2).
Section 1 : La création
C’est le besoin d’intérêt général qui commande la création du service public. On sait cependant que l’existence d’un besoin d’intérêt général ne commande nécessairement la création du service. Les autorités publiques ont en effet toute latitude pour apprécier l’opportunité de sa création ou au contraire d'une non intervention laissant le champ libre à l’action plus ou moins réglementé des entreprises privées. Il reste que parfois un doute naît de ce que le législateur n’a pas expliciter sa volonté d’une façon incontestable. Il appartient aux juges d’interpréter les textes et de dire en dernière analyse si il en a affaire à un service public ou à une activité qui pour toucher l’intérêt général reste cependant une activité privée. La création du service public lorsqu'elle est décidée doit être suivie de son organisation et de son fonctionnement.
Paragraphe I- La création du service public
Il faut naturellement ici distinguer selon que l’on a affaire à l’Etat ou à une collectivité locale.
A- la création des services publics d’Etat
La question de savoir quelle est l’autorité compétente, ne trouve pas de réponse explicite dans les textes et notamment dans la constitution.
Toutefois, si l’on analyse la portée de la décision de création d’un service public, il apparaît clairement qu’une telle décision relève en principe de la compétence législative.
Toutefois, il convient d’observer que ceci ne découle pas d’une disposition expresse, mais d’un raisonnement fondé sur les implications de la création du service public.
D’autre part, depuis la révision constitutionnelle de septembre 1992 et la création du conseil constitutionnel, le pouvoir de création du législateur, qui doit se mouvoir dans le cadre des limites constitutionnelles, pourra faire l’objet d’un contrôle de la part de la nouvelle juridiction.
La portée de la création du service peut s’analyser juridiquement et financièrement.
Juridiquement, la création du service public se traduit toujours par la limitation ou parfois même la disparition de l’initiative privée dans un domaine déterminé. La liberté du commerce et de l’industrie est parfois la propriété privée sont touchées par une telle décision. Dans la mesure où le régime politico-économique du Maroc repose sur le principe de liberté, toute atteinte à celui-ci apparaît comme une décision très grave qui ne doit pouvoir être prise que par l’autorité la plus haute (le législateur).
On peut ainsi affirmer que seule la loi peut être à l’origine d’une limitation ou de la suppression de la liberté du commerce et de l’industrie.
De même, le domaine de l’urbanisme et de la construction a été encadré par une législation qui a eu pour but d’imposer aux propriétaires diverses obligations dans l’intérêt général.
La planification urbaine constitue l’illustration la plus significative de la création d’un service public de l’urbanisme qui apporte une limite à l’activité privée.
L’intervention législative est d’autant plus nécessaire que la création du service public s’accompagne souvent de la soumission de l’activité privée à des règles exorbitantes du droit commun.
- Autorisation ;
- Obligation d’acquittement de cotisations ou de taxes ;
- Sanctions.
- etc.
Financièrement, la création des services publics a nécessairement des complications, elle entraîne toujours des dépenses qui vont être intégré au budget. Il y a donc répercussions directes sur les finances publiques.
La décision du législateur n’est pas totalement libre comme c’était le cas jusqu’au 04 septembre 1992. Le législateur doit en effet respecter les principes constitutionnels. Ces décisions sont désormais soumises au contrôle éventuel du conseil constitutionnel.
B - La création des services publics locaux
La question est réglée par les textes relatifs aux diverses collectivités. Le législateur a attribué aux assemblées délibérantes le pouvoir de création et d’organisation des services publics locaux, ce qui est logique.
Toutefois, cette compétence n’est pas totalement libre. Leur liberté est limitée par la notion d’affaires locales. Ne sera légale que la décision de création d’un service public entrant dans le champ des compétences de la collectivité. Ce qui revient à dire que la collectivité ne peut pas créer n’importe quel service et que la décision de création fait partie de celles qui sont soumises au contrôle de tutelle. Ce sera notamment le cas des décisions intervenant dans le domaine industriel et commercial, ou dans le domaine social ou culturel.
A cet égard, il faut relever une assez profonde évolution entre le début de la décentralisation et aujourd’hui.
Au départ, la doctrine des autorités de tutelle était peu favorable à ce que les collectivités communales s’engagent dans des activités industrielles, commerciales, ou socioculturelles.
La faiblesse de leurs expériences et le faible nombre de cadres expérimentés dont elles disposaient, explique cette réticence des autorités de tutelle. Mais le temps passant, ces raisons ont perdu de leurs forces. La charte communale de 1976 a enregistré cette transformation. L’article 30 du dahir de 1976 dispose que : « le conseil communal décide des mesures à prendre pour assurer à la collectivité locale son plein développement économique, social et culturel. Il décide la création et l’organisation des services publics communaux et de leurs gestions ».
Exemple : une illustration tout à fait représentative de cette évolution peut être trouvée dans les réalisations de la commine d’El Jadida entre 1984 et 1992 (el Jadida, réalisation et perspective Mai 1990).
El Jadida est une ville fort ancienne qui peut se réclamer d’un passé municipal particulièrement prestigieux, mais les problèmes qui se posaient à elle se sont considérablement aggravées du fait de la croissance démographique. La ville compte actuellement 240 000 habitants. Elle a donc fallu mener une énergique politique de développement qui s’est traduite par la mise en place ou le renforcement de toute une gamme de services publics non seulement dans le domaine administratif, mais aussi dans le domaine économique, social et culturel.
Paragraphe II - L’organisation des services publics
La décision de création des services publics produit un certain nombre de conséquences. L’administration a en effet l’obligation de l’organiser et de le faire fonctionner. Les administrés sont en droit de réclamer les prestations que le service public doit leur fournir et pour lesquelles il a été créé.
La carence de l’administration peut éventuellement être vaincue par l’utilisation des recours juridictionnels, qu’il s’agisse de faire annuler un refus, de faire fonctionner le service ou d’une action en responsabilité destinée à obtenir réparation de préjudice qui pourrait résulter de l’inertie administrative.
A – L’organisation des services publics d’Etat
En 1956 cette compétence est dévolue au président du conseil et la constitution de 1962 la transféra au 1èr ministre. Telle est la situation actuelle sous réserve du fait que la révision constitutionnelle de 1992 a quelque peu modifié les termes des dispositions définissant les pouvoirs du 1èr ministre. L’article 61 dispose « Sous la responsabilité du Premier ministre, le Gouvernement assure l'exécution des lois et dispose de l'administration. »
On doit rappeler toutefois que le 1èr ministre peut toujours agir de sa propre initiative dans les conditions posées par l’arrêt EL HIHI Mohamed, ce qui lui permet, parce qu’il est responsable de l’administration générale du royaume, de prendre les mesures nécessaires au fonctionnement des services publics.
B – L’organisation des services publics locaux
Ce sont les assemblées délibérantes des collectivités locales qui sont compétentes pour déterminer les conditions d’organisations des services publics locaux.
Les textes de 1963 pour la préfecture, la province et la charte communale de 1976 disposent expressément que les assemblées sont compétentes pour déterminer le mode de gestion de services publics.
Naturellement cette compétence s’exerce dans les conditions du droit commun de l’action locale, c'est-à-dire sous le contrôle des autorités de tutelle. Il faut faire ici une place particulière aux régions autonomes créées par le décret du 20 septembre 1964.
Le problème de la gestion des services publics communaux s’est posé lors de l’achèvement de la convention de gérance par laquelle la ville de Casablanca avait confié à une société concessionnaire (SMD) la distribution de l’eau et de l’électricité. L’idée fut avancée de créer un établissement public local sous forme d’une régie autonome. Le conseil municipal de Casablanca avait élaboré un projet qui se heurta au refus du ministre de l’intérieur. Ce dernier présenta à son tour un projet. La ville de Casablanca souhaitait que la future régie soit sous le contrôle de la municipalité dans la mesure où il s’agissait d’un service public local. Le ministre de l’intérieur quant à lui désirait contrôler les futures régies en raison de l’importance financière d’un service public dont il ne pouvait se désintéresser en tant que tuteur des collectivités locales.
Cette création était particulièrement importante car c’était la 1ère du genre. Elle devait faire figure de test pour toutes les autres municipalités. Alors que le conseil municipal de Casablanca souhaitait se réserver la majorité des sièges du conseil de l’administration et la nomination du directeur par le conseil. Le ministère de l’intérieur voulait :
-une représentation paritaire Etat/municipalité
-la présidence du conseil d’administration avec une voix prépondérante en cas de partage des voix.
-La nomination du directeur par le Ministre de l'Intérieur
Finalement, la régie fut créée par Dahir et organisée sur la base d'un compromis :
- un tiers des sièges du conseil à l'Etat.
- Nomination du Directeur par le Ministre de l'Intérieur.
C'est ce précédent qui devait servir d'inspiration pour l'élaboration du statut des régies communales auxquelles devait être confiée la gestion des services publics locaux : Décret du 29 Septembre 1962.
Ces régies sont des établissements publics industriels et commerciaux dont la création relève d'une délibération du conseil communal ou, s'il existe, du comité du syndicat de communes.
La délibération institutive doit détermine les apports de la commune, l'objet de la Régie ainsi que le projet de règlement intérieur conforme au Décret et le cahier des charges.
Cette délibération est soumise à l'approbation expresse du Ministre de l'Intérieur après avis conforme du des Finances et du Ministre des travaux Publics ou du Ministre compétent au regard de l'objet de la régie.
Paragraphe III – Le principe d'égalité
La création de services publics est justifiée par l'existence d'un besoin collectif qui peut être éprouvé par une catégorie indéterminée de personnes et à la limite par tous les membres de la collectivité.
Dès lors, toute personne qui éprouve ce besoin et qui fait partie de la collectivité qui organise le service public peut prétendre au bénéfice des prestations de service dans les mêmes conditions que les autres usagers appartenant à la même catégorie. C'et cette justification logique qui a conduit la jurisprudence à reconnaître qu'il s'agissait d'un principe général de droit.
Le principe a reçu par ailleurs une consécration constitutionnelle, puisque le préambule de la Constitution s'y réfère à plusieurs reprises : égalité aux emplois, égalité devant les charges publics, etc.
En ce qui concerne le service public, le principe d'égalité connaît deux applications :
- égal accès aux emplois publics
- égalité des usagers devant les prestations
A – L’égal accès aux emplois du service public
C'est une application du principe général de l'égalité devant les emplois publics. Le statut général de la fonction publique le développe en précisant qu'aucune discrimination ne peut être fondée sur les opinions politiques, philosophiques ou religieuses.
Naturellement ce principe doit se combiner avec les exigences de capacité intellectuelle ou professionnelle que permettent de tester les concours de recrutement. Naturellement aussi la valeur du principe dépend entièrement de la rigueur avec laquelle il est appliqué. On relèvera que le juge n'a jamais été saisi de recours tendant à contester le déroulement des procédures de recrutement. Cela ne signifie naturellement pas que le principe soit toujours parfaitement respecté.
B – L’égal accès aux prestations de service public
Dès l'instant où une personne satisfait aux conditions réglementaire d'accès aux avantages du service, elle doit pouvoir en bénéficier de la même façon que les autres personnes placées dans les mêmes conditions que lui. Il faut cependant que les personnes considérées soient dans des situations identiques. Rien n'interdit de faire une situation particulière à des catégories de personnes distinctes : handicapés, anciens combattants, mères de famille nombreuses, etc.
En outre, une distinction doit être faite entre les services publics administratifs et services publics industriels et commerciaux.
L'usager du service public administratif se trouve dans une situation légale et réglementaire qui fait obstacle à toute discrimination. En revanche, l'usager des services publics industriels et commerciaux, ayant aussi la qualité de clients, le principe subit de ce fait quelques inflexions. Le principe n'interdit pas l'établissement de traitements différents par catégorie d'usager.
Naturellement l'approche juridique du principe d'égalité laisse de côté le problème de l'égale répartition sur l'ensemble du territoire des équipements nécessaires pour que la totalité des citoyens aient accès aux prestations des services publics. Poser le principe en ces termes c'est faire apparaître une autre dimension de cette question.
Il y a quelques années un haut fonctionnaire, affirmait que les citoyens avaient tous droit à l'eau potable, l'électricité, au équipements élémentaires de la communication. Cette remarque montre bien que le respect du principe d'égalité n'est pas seulement un problème juridique, mais aussi qu'il pose aussi une question dont la réponse dépend largement des politiques publiques en matière d'équipement du pays.
Paragraphe IV - Le principe de continuité
Ce principe repose sur la logique : si la satisfaction d’un besoin d’intérêt général justifiant la création et l’organisation des services publics, toute interruption de son fonctionnement apparaît contradictoire avec l’idée même de service publique.
Toute interruption du service public compromet plus ou moins à long terme l’intérêt général qui a justifié la création du service. Ce qui était déjà évident à l’époque classique et ancienne de l’âge d’or de l’école des services publics, l’est évidement et à plus forte raison aujourd’hui dans les sociétés modernes.
Le développement de l’interdépendance de diverses activités à pour conséquence que l’interruption du fonctionnement des services publics ou de l’un d’entre eux peut conduire à la paralysie progressive de la collectivité.
L’insuffisance ou le mauvais fonctionnement du service public peut d’ailleurs aboutir à des résultats également catastrophiques. On sait par exemple l’importance de la télécommunication pour le développement des activités économiques.
Le service public joue à cet égard un rôle capital parfaitement perçu par les autorités responsables de ce secteur qui a été profondément modernisé, dynamisé et réformé au cours de ces dernières années. On comprend que le législateur, les autorités administratives et le juge se soient préoccupés d’assurer le respect de ce principe.
Ce principe entraîne de nombreuses conséquences dans le droit administratif et de nombreuses dispositions des textes législatifs et réglementaires régissant le service public ne peuvent s’appliquer que par le principe de continuité. Il produit des effets sur la détermination des compétences des autorités administratives, sur la situation de l’exploitant du service public, sur celles du co-contractant et sur celles des collaborateurs du service public.
A- Les conséquences du principe de continuité sur la compétence des autorités administratives.
Les autorités administratives ont l'obligation de faire fonctionner le service public tant que celui-ci n’a pas été supprimé. Toute abstention de leur part constitue une faute.
Ceci est particulièrement net en ce qui concerne les services publics locaux puisque l’autorité de tutelle dispose des moyens juridiques nécessaires pour surmonter une éventuelle carence des autorités locales. On sait qu’après mise en demeure, elle dispose d’un pouvoir de substitution lui permettant de faire fonctionner les services publics essentiels.
Les autorités administratives ne peuvent pas s’abriter derrière les difficultés nées des circonstances pour justifier leur incapacité ou leur refus de faire fonctionner le service public.
1- Continuité du service public et la responsabilité de l’administration.
Une fois créé, le service public doit fonctionner. Son interruption volontaire ou non constitue une violation de l’obligation qui pèse sur la collectivité. C’est à la fois une illégalité et celle-ci peut être source de responsabilité. Ainsi il est clair que la théorie de la responsabilité de l’administration est directement liée au principe de continuité.
Celui-ci constitue pour le juge administratif une sorte de directive à laquelle il se réfère lorsqu’il doit se demander si l’autorité administrative est responsable du dommage causé par le manque, le mauvais fonctionnement du service.
Ainsi le retard ou l’arrêt du fonctionnement du service sont des fautes de nature à engager la responsabilité de la collectivité publique.
Eventuellement l'intervention des circonstances exceptionnelles pourra parfois atténuer cette responsabilité qui pourra même disparaître en cas de force majeure.
Ceci conduit à rappeler que le juge, dans l’appréciation du comportement des autorités responsables du service, tient compte de la nature de l’activité, de moyens dont dispose le service et les circonstances dans lesquelles il se trouve.
2- Continuité et la tutelle des collectivités locales.
L’autonomie des collectivités décentralisées ne signifie pas que l'Etat se désintéresse de leur gestion. C’est pourquoi le législateur prend certaines précautions de nature à permette à veiller à ce que la gestion des affaires locales soit effectuée dans de bonnes conditions et notamment en respectant le principe de continuité.
Certains pouvoirs de tutelle ont précisément pour but d’assurer la continuité du service en surmontant éventuellement l’inertie ou le refus d’agir de l’autorité locale.
C’est à cet objectif que correspond la notion de dépense obligatoire. Celle-ci concerne les principaux rouages de l’administration locale : installations nécessaires au fonctionnement des services, salaires des personnels, voiries, état civil, frais d’établissement des plans d’aménagement.
Le dahir sur les finances des collectivités locales (30-09-1976) comporte une longue liste concernant la commune. L'article 21 et d'autres articles concerne respectivement la communauté urbaine et la province et préfecture (art 23).
L'inscription d'office est possible en cas de refus de la collectivité d'inscrire la dépense à son budget, mais ceci n'est possible qu'après mise en demeure adressée au conseil compétent (art 24).
Il est également prévu dans le même esprit d'assurer la continuité du service par une procédure de reconduction automatique du budget ordinaire en cas de retard dans la note ou l'approbation du budget. Cette technique existe même au niveau du parlement.
Enfin l'article 49 du dahir de 1976 dispose que " si le président du conseil communal refuse ou s'abstient de prendre les actes qui lui sont légalement impartis, l'autorité locale peut après l'en avoir requis y procéder d'office." L'autorité de tutelle qui s'abstiendrait d'intervenir pour assurer le fonctionnement régulier des services publics en cause sous la seule réserve qu'en matière de tutelle le juge exige généralement la preuve de faute lourde.
3- continuité du service public et théorie des circonstances.
Le principe de continuité n'est pas envisagé de façon abstraite : le juge, lorsqu'il est saisi, tient compte des difficultés que peut rencontrer le service. Mais il demeure que le point de départ de l'analyse du juge c'est l'obligation pesant sur l'autorité administrative de faire fonctionner le service public quelles que soient les circonstances.
Cette obligation peut, il est vrai, disparaître en cas de force majeure. Elle est cependant simplement atténuée s'il y a des circonstances seulement exceptionnelles.
La force majeure est difficilement admissible par le juge en raison de ses conséquences : la disparition de toute responsabilité de l'administration à l'égard des conséquences de l'interruption du fonctionnement du service.
La force majeure n'est constituée que s'il s'agit d'un événement extérieur à la volonté de l'autorité administrative, imprévisible et irrésistible.
L'administration a généralement tendance à invoquer la force majeure lorsqu'elle se trouve en présence de perturbations atmosphériques graves. Le juge ne l'admet que si ces perturbations atteignent une intensité extraordinaire.
Quant aux circonstances exceptionnelles on sait qu'elles ne sont pas reconnues aisément par le juge. Lorsqu'elles sont invoquées par l'administration pour justifier la violation de la légalité. Mais à l'inverse, le juge sera sensible au fait que l'autorité administrative est tentée, en méconnaissant l'importance du droit, de faire fonctionner le service et d'apporter ainsi satisfaction aux besoins des usagers du service public.
Les juridictions marocaines n'ont pas à ce jour l'occasion de reconnaître positivement l'existence de circonstances exceptionnelles. Seuls certains arrêts ont indiqué que l'administration devrait respecter l'autorité de la chose jugée, circonstances tout à fait exceptionnelles.
B- Conséquence du principe de continuité sur la situation de l'exploitant de service public (le concessionnaire)
Ici en en envisagera essentiellement la situation du concessionnaire du service public.
Le régime juridique de la concession du service public octroi une large place au principe de continuité. Le cahier de charges impose au concessionnaire l’obligation de faire fonctionner le service dans des conditions précises et cette obligation est sanctionnée.
Il existe des sanctions pécuniaires mais surtout des sanctions coercitives dont le but est précisément moins de pénaliser le concessionnaire défaillant que de permettre à l’autorité concédante d’assurer en toutes circonstances le fonctionnement du service.
Le concédant se substitue temporairement au concessionnaire et fait fonctionner le service avec les moyens de ce dernier et à ses risques et périls (la mise sous séquestre).
Quant à la déchéance, sanction la plus grave, elle permet la mise à l’écart d’un concessionnaire qui a fait la preuve de son incapacité. Le concédant peut alors, reprendre la gestion en régie directe, soit chercher un nouveau concessionnaire.
C- Conséquence du principe de continuité sur la situation du co-contractant.
Le recours au contrat est un moyen essentiel pour le fonctionnement des services publics qui peuvent ainsi se procurer les moyens matériels qui leurs sont indispensables.
Lorsque l’administration contracte dans les conditions du droit administratif, on peut penser que la bonne exécution du contrat administratif est encore plus importante, puisque le régime du contrat administratif est marqué par un caractère exorbitant du droit commun. Or lorsqu’on réfléchit à la signification de ses prérogatives d'origine administrative contractuelle on constat que la plupart d’entre elles, sinon toutes, sont dictées pas les exigences du principe de continuité du service public.
Mais pour ce qui concerne les autres contrats passés par l’administration, il apparaît que ce principe est à l’origine d’un nombre important de règles.
C’est tout d’abord le régime des pénalités pour retards (délais de réalisation) qui a pour but d’inciter le co-contractant à respecter les délais d’exécution. Parce que de ce respect dépend le fonctionnement régulier du service. De même les pénalités coercitives sont destinées à permettre l’éviction du co-contractant défaillant et son remplacement temporaire ou définitif.
Naturellement le pouvoir de modification unilatérale peut aussi être utilisé pour mettre le contrat en accord avec les nécessités du service public qui peuvent avoir changé depuis la signature du contrat. Ici d’ailleurs adoption et continuité du service public se rejoignent.
Enfin, la théorie de l’imprévision a été précisément imaginer par le juge pour permettre d’assurer le fonctionnement continu du service malgré la survenance d’événements entraînant un grave déséquilibre financier du contrat susceptible de compromettre l’aptitude du co-contractant à exécuter son obligation.
On sait qu’aujourd’hui dans les contrats qui s’exécutent sur une longue période, l’habitude a été d’insérer des clauses de révision des prix. De ce fait elle contribue à garantir la continuité du service.
A la théorie de l’imprévision peut d’ailleurs être, dans certaines mesures, rattachée même à un autre théorie imaginée par le juge, celle des sujétions imprévues qui va elle aussi, dans le même sens : maître le co-contractant à l’abri des aléas qui pourraient le conduire à une situation de carence mettant en cause la continuité du service.
D- Conséquence du principe de continuité sur la situation des collaborateurs du service public.
Ces conséquences concernent en premier lieu les agents employés normalement par le service public.
1- Les obligations imposées aux agents publics et en 1èr lieu aux fonctionnaires soumis au statut général de la fonction publique.
Sont largement la conséquence de ce principe de continuité. Il est naturel que les agents quelque soit leur rang dans la hiérarchie soient responsable de l’exécution des taches qui leurs sont confiées. On comprend dans ces conditions que l’abandon de poste soit considéré comme une faute disciplinaire particulièrement grave.
La cour suprême a pendent longtemps considéré que l’agent coupable de l’abandon de poste pourrait faire l’objet d’une sanction disciplinaire sans pouvoir se prévaloir des garanties de son statut. Le raisonnement consistait à dire que l’abandon de poste constituait du fait de sa gravité une rupture du lien statutaire existant entre l’agent et l’Etat. Par voie de conséquence ayant récusé les obligations statutaires. L’agent ne pouvait se prévaloir des droits découlant du statut.
L’administration avait seulement l’obligation de respecter le principe des droits de la défense, ne lui imposant que l’obligation de communiquer à l’intéressé les griefs articulés contre lui et d’entendre ses explications.
Cette jurisprudence protectrice des intérêts de l’administration et des usagers du service public a cependant été abandonnée en 1967. L’administration doit toujours respecter les dispositions de la procédure disciplinaire aussi bien le législateur devait intervenir pour rétablir la jurisprudence antérieur. C’est le décret Royal portant loi du 17-12-1968 qui introduit un article (75 bis) dans le statut général. En cas d’abandon de poste, l’administration doit adresser à l’agent une mise en demeure d’avoir à reprendre son service dans les sept jours de la notification. A défaut le chef de service peut le révoquer sans respecter la procédure disciplinaire. La sanction prend effet au jour de la notification de la mise en demeure : "l’abandon de poste peut ainsi être distingué de la simple absence irrégulière".
La cour suprême ne c’est pas probablement satisfaite de ce mécanisme que sa jurisprudence la plus récente tend à neutraliser.
En effet, elle exige que la mise en demeure soit remise en main propre et que l’administration en apporte la preuve. A défaut de quoi, la sanction prononcée en dehors des garanties disciplinaires sera illégale et annulée.
Une autre pratique qui méconnaît le principe de continuité est constituée par l’absentéisme. Phénomène qui semble avoir une fâcheuse tendance à se développer. Pour y faire face, le législateur a prévu un mécanisme de retenue sur le traitement en cas d’absence irrégulière (loi du 05-10-1984) mais fort curieusement le décret d’application de la loi n’a jamais été pris.
Une autre conséquence du principe de continuité est que le fonctionnaire qui souhaite démissionner ne peut quitter le service que lorsque sa démission a été accepté. Dans le cas contraire il commet l’abandon de poste et l’on retombe dans la situation que nous avons examinée.
Le principe d'adaptation.
Toute organisation doit être adaptée à sa mission (administration = mission, structure, des moyens humains, matériels, juridique et informationnels et un système de contrainte) c'est là une règle générale qui trouve naturellement à s'appliquer dans le fonctionnement des services publics. Elle constitue un principe fondamental qui gouverne l'efficacité de l'action administrative. Il est naturel qu'un service qui ne correspond plus à un besoin soit supprimé.
C'est ainsi que toute une série de services administratifs créés pendants la deuxième guerre mondiale pour faire face à une situation de pénurie ont été supprimé dès lors que les approvisionnements des marchés sont redevenus normaux.
Mais la suppression n'est pas le processus le plus fréquent. Il est en effet plus fréquemment nécessaire de procéder à des modifications, des ajustements, des actions de modernisation des méthodes de travail souvent liées à des changements techniques.
En d'autres termes, il faut adapter le service aux multiples changements qui peuvent se produire, que ce soit dans l'ordre matériel ou dans celui des mentalités.
Le principe d'adaptation comporte donc des conséquences nombreuses à l'égard du gestionnaire du service public, ainsi qu'à l'égard des agents du service, des co-contractants et des usagers.
A- Conséquence du principe d'adaptation à l'égard du gestionnaire du service
L'autorité du gestionnaire du service public est naturellement responsable de son adaptation et de son éventuelle suppression. Toutefois, il faut indiquer que la suppression du service n'est pas toujours possible, notamment lorsque l'on a affaire à des services publics obligatoires qu'ils soient nationaux ou locaux.
La suppression du service doit par ailleurs obéir au principe du parallélisme des fermes : si le service est créé par la loi il ne pourra être supprimé que par un acte législatif.
Lorsque l'autorité administrative a la faculté d'adapter le service, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour apprécier l'opportunité de l'adaptation ainsi que pour prendre concrètement les mesures qui lui semblent s'imposer. Ce pouvoir discrétionnaire de l'autorité responsable du service existe aussi bien au profit du gestionnaire d'un service public administratif, qu'au profit d'un gestionnaire d'un service public industriel et commercial, et cela malgré le fait que l'usager du service public industriel et commercial se trouve dans une situation contractuelle.
B- Conséquence du principe d'adaptation sur la situation des agents du service
L'agent est placé sous l'autorité du responsable du service. Il doit se plier aux décisions du chef de service en ce qui concerne ses nominations et affectations, de même qu'il doit respecter les décisions qui définissent les règles d'organisation et de fonctionnement du service. Sa situation est parfaitement synthétisée par l'article 3 du statut général. Celui-ci dispose qu'il est dans une situation légal et réglementaire.
1- Nomination et affectation:
L'agent recruté doit se tenir à la disposition entière de l'administration qui le nomme et l'affecte pour les besoins du service. C'est au chef de service qu'il appartient en effet de déterminer l'affectation la plus conforme aux nécessités. Mais l'autorité dispose d'une marge d'appréciation assez grande en raison du principe de la distinction du grade et de l'emploi. Un agent d'un grade déterminé peut occuper différents emplois dans la même administration, soit en un même lieu, soit dans des lieux géographiquement distincts. Cette souplesse est nécessaire pour pouvoir faire face aux besoins du service avec le personnel dont celui-ci dispose.
E ce qui concerne les mutations dans l'intérêt du service, le statut prévoit cependant que l'autorité responsable doit s'enquérir des desideratas de l'agent, de sa situation de famille afin d'en tenir compte dans la mesure où ses différents facteurs sont compatibles avec les nécessités du services.
On sait que le juge lorsqu'il est saisi vérifiait que la mutation dans l'intérêt du service ne constitue pas une sanction déguisée constitutive d'un détournement de pouvoir.
Naturellement le fonctionnaire n'a aucun droit au maintien de son statut que l'Etat peut modifier pour tenir compte de l'évolution des besoins du service.
Il est fréquent d'ailleurs que l'Etat crée de nouveaux cadres pour répondre à des besoins nouveaux.
Ainsi l'informatisation et modernisation de l'administration qui se poursuivent depuis une vingtaine d'années ont eu pour conséquence la création de nouveaux cadres interministériels, le cadre des ingénieurs et architectes (BO 1985 p. 94) ou bien encore celui des techniciens (BO 1987 p. 463).
2- Organisation du service :
Les responsabilités des services publics et les tâches qui doivent être accomplies pour y faire face sont changeantes. Ceci peut entraîner des modifications plus ou moins importante et plus ou moins fréquentes de l'organisation du service, de ses méthodes, des moyens qu'il met en œuvre, qu'il s'agisse de moyens matériels, juridiques ou humains.
C'est ainsi que l'on procède fréquemment çà des regroupements de service, à des modifications dans la répartition des compétences et des attributions, les modifications des structures internes des services sont également fréquentes, etc.
Toutes ces transformations sont considérées comme des mesures d'adaptation, dont certains sont des mesures réglementaires, tandis que d'autres sont des mesures d'ordre intérieur qui relèvent du seul responsable du service : horaires, permanences, modifications de l'aménagement des bureaux, groupement des secrétariats, etc.
Lorsque ces mesures sont des mesures d'ordre intérieur, le juge refuse de les contrôler. Cela ne signifie cependant pas que le chef de service soit absolument libre de décider comme il l'entend. Certes il en a le droit mais le bon fonctionnement du service voudrait que les personnels ne soient pas tenus dans l'ignorance de la préparation des décisions qui auront nécessairement des répercussion sur leurs habitudes et les conditions de leur participation au bon fonctionnement du service et l'on voit apparaître ici l'importances des organes de participation dans la fonction publique (Michel Rousset : le pouvoir Hiérarchique de l'administration marocaine : le mauvais usage de l'autorité; revue Maghreb/ ou son ouvrage : l'administration marocaine son doit et son juge).
C- Conséquence du principe d'adaptation sur la situation du co-contractant
Le régime du contrat administratif est également influencé par le principe d'adaptation. Le pouvoir de modification unilatéral du contrat permet en effet d'adapter le contenu du contrat ou les modalités de son exécution aux modifications qui peuvent affecter les besoins du service. Ce pouvoir existe même sans texte. C'est un pouvoir général qui peut aller jusqu'à la résiliation du contrat dans l'intérêt du service.
La cour suprême a d'ailleurs reconnu que dans le cadre de la concession, l'autorité concédante pouvait modifier le cahier des charges sans obtenir le consentement du concessionnaire (Arrêt 03-07-1962).
Pour éviter d'éventuelles contestations, l'Etat a décidé une réglementation permanente de ce pouvoir pour les plus importants de ses marchés de travaux. Il est nécessaire, en effet, que les contractants éventuels soient parfaitement informés des pouvoirs dont dispose l'administration et donc de leurs obligations; le bon fonctionnement du service en dépend dans une large mesure. Dès lors que l'on considère le co-contractant comme un partenaire et non pas comme quelqu'un dont il conviendrait de se méfier.
